프리랜서에게도 퇴직금 줘야 할까?

1화. 근로자와 프리랜서, 법적으로 어떻게 다를까?

S#1. 오늘의 사건

안녕하세요. 5인 규모의 온라인 쇼핑몰을 운영하고 있는 김비바입니다. 오늘 지방노동위원회에서 온 우편물을 확인해 보니 제가 ‘임금체불’로 신고를 당했다고 합니다. 신고자는 얼마 전 퇴사한 프리랜서 디자이너, 박자유씨입니다.

박자유씨는 1년 4개 월 전부터 일한 프리랜서 디자이너입니다. 당시 업무가 많지 않아 일이 있을 때만 1건당 1만원을 지급하는 형태로 일을 맡겼고, 계약도 ‘프리랜서 계약서’를 썼습니다. 그런데 이분이 퇴사를 하면서 그동안 사실상 ‘근로자’처럼 일했으니 퇴직금과 연차수당으로 500만원을 달라고 주장했습니다. 저는 프리랜서에게 퇴직금을 지급하지 않아도 된다고 알고 있기 때문에 거절한 상태입니다.

*사례에 등장하는 인물, 제품, 단체 등은 실제와 무관하며 이해를 돕기 위해 만든 허구임을 밝힙니다.

S#2. 사장님 고민

Q. 분명 프리랜서로 계약을 했는데, 퇴직금과 연차수당을 꼭 줘야 할까요? Q. 법적 근로자가 아닌 ‘프리랜서’로 계약하려면 어떤 요건이 필요한가요?

S#3. 사건의 핵심

이 사건의 핵심 쟁점은 2가지 입니다.

사건 담당 – 강혜미 변호사 기업 법률 자문 전문

첫째, 법에서 프리랜서와 근로자를 어떤 기준으로 구별하는가 둘째, 법적으로 ‘프리랜서’와 계약하려면 어떤 요건이 필요한가 

먼저 ‘프리랜서’와 ‘근로자’의 법적 기준을 살펴보겠습니다. 

1. 프리랜서

법적으로 프리랜서를 정의하고 있는 조항은 없습니다. 일반적으로 특정 회사에 소속되지 않고 근무시간, 장소, 방법 등에 대해 고용자로부터 간섭을 받지 않고 ‘자유롭게’ 일하는 사람을 뜻합니다. 중요한 것은 프리랜서를 ‘독립된 사업자’로 판단할 수 있는지 여부입니다.

디자이너, 음악가, 작가, 통번역가 등이 프리랜서 계약을 하는 경우가 많고, ‘프리랜서계약서’, ‘업무위탁 계약서’, ‘도급계약서’, ‘위임계약서’ 등을 작성합니다. 프리랜서의 경우 4대보험에 가입 대신 사업소득세 3.3%를 공제한 후 보수를 받는 경우가 많습니다. 

2. 근로자

근로기준법 제 2조 제1호에 따라 직업의 종류와 관계없이 ‘임금’을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 뜻합니다. 

“근로 계약서”를 체결하고 4대보험에 가입됩니다. 사업소득세가 아닌 소득세를 공제하고 보수를 받게 됩니다. 

3. 근로자와 프리랜서, 구별 기준은?

계약 형태도 다르고 목적도 다르지만 막상 프리랜서와 근로자를 구분하려면 모호한 상황들이 있습니다. 프리랜서로 계약했는데 근로자처럼 일하는 경우도 있고, 근로자로 계약했으나 프리랜서처럼 일하는 경우도 있습니다. 대법원 판례(대법원 2006.12.07 선고2004다29736 판결 등)를 통해 프리랜서와 근로자의 대표적인 구별 기준을 알아보겠습니다. 

✅ 매일 특정 장소에 출근하도록 했는가 ✅ 업무 수행 기간에 겸직을 금지했는가 ✅ 업무 시 근태를 관리하고, 근태에 따라 계약을 해지한다고 명시했는가    ✅ 회사가 편성한 업무 일정표에 따라 업무를 수행했는가  ✅ 업무 수행 과정에서 회사에 상시 보고 혹은 승인을 받게 했는가

5가지 기준의 핵심은 프리랜서가 ‘독립적’으로 업무를 진행하였는가입니다. 회사에 종속되어 업무를 진행했다면 아무리 ‘프리랜서계약서’를 쓰고 사업소득세 3.3%를 공제한 후 보수를 지불했어도 근로자로 인정될 수 있습니다.

S#4. 사건의 결론 – 그래서, 퇴직금 줘야 할까요?

김비바 사장님은 박자유씨에게 퇴직금을 줘야 할까요? 사례만 볼 땐 퇴직금이나 연차수당이 발생하지 않을 것 같습니다. 다만, 실제 업무에서 김비바 사장님이 박자유씨에게 구체적인 업무지시를 하고 다른 정규직 근로자와 거의 비슷하게 지속적으로 근무했다면 근로자로 인정받을 수 있고, 이 경우 퇴직금 연차수당이 발생합니다. 

이해를 돕기 위해 실제 대법원 판례에서 ‘근로자’로 인정받은 2가지 사례를 살펴보겠습니다. 박자유씨가 아래 판례와 비슷한 환경에서 근무를 했다면 ‘근로자’로 인정받게 되고, 김비바 사장님은 근로기준법/ 최저임금법 등 근로자 보호법에서 정한 권리 등을 소급해 적용해야 합니다. 별도로 형사처벌(보통 벌금)을 받을 수도 있고요. 

사례 1. 프리랜서 아나운서 A  “업무위임계약서”를 쓰고 방송국과 출연 계약을 체결해 앵커와 리포터로 활동한 A는 아래와 같은 이유로 ‘근로자’로 인정됐습니다. 

• 동시에 다른 프로그램을 진행할 수 없고, 계약된 방송만 출연할 수 있었던 점
• 방송에 대한 업무를 위임받았음에도 방송 이후 세부적인 수정/지시를 받았던 점  
• 방송국이 원하는 시간에 방송 사전 연습을 진행한 점
• 방송국이 프리랜서의 휴가 등 근로 전반에 걸쳐 지휘/감독 권한을 행사한 점 
• 프리랜서지만 연 55,020,000원의 고정된 급여를 지급한 점 
• 방송국 근로자와 구분되지 않게 동일한 사무 공간, 개인 사물함 등 편의시설을 제공한 점 

사례 2. 방송 프로그램 제작 PD  “프리랜서계약서”를 쓰고 방송 프로그램 제작 업무를 시작한 PD B는 아래와 같은 이유로 ‘근로자’로 인정됐습니다. 

• 정규직 근로자와 유기적으로 결합해 진행하는 업무로 ‘독립된 사업자’가 위탁 업무를 하기 어려운 점 
• 사회의 민감한 문제를 다루는 프로그램으로 사용자의 기획의도에 따라 단계별로 수정/보완을 거쳐야 하는 점 
• 업무 진행 과정에서 사후 평가 및 건의 수준을 넘어 일상적이고 지속적인 개입이 있었던 점
• 주 1회 정기 방송 프로그램으로 해당 프로그램 제작만으로 일정이 꽉 차 다른 업무를 할 수 없었던 점
• 밤 작업 등 업무 시간이 자유로웠다고 하나, PD라는 직업 특성상 다른 근로자의 업무 환경도 다르지 않았던 점
• 촬영 장소나 촬영 장비 등에 따라 근무 장소가 지정되었던 점
• 프리랜서가 추가로 수취할 이윤이 없고, 나아가 손실의 위험도 없던 점에 비추어 독립된 사업자로 보기 어려운 점
• 주급으로 급여를 수령하긴 했으나, 보수 자체에 특별한 변동 없이 결방이 있더라도 고정적으로 급여를 받았던 점
• 6년의 근무 기간 동안 3주의 시간을 제외하고 계속 근무한 점 

⚖️ 근로자와 프리랜서의 ‘법적’ 차이

가장 큰 차이는 ‘노동관련법령’의 보호 여부입니다. 근로자의 경우, 근로기준법을 포함 노동관련법령의 보호를 받습니다. 최저임금, 퇴직금, 연차휴가, 시간 외 수당 등 임금에 대한 보장뿐 아니라 정당한 사유 없이 해고할 수 없는 등 고용문제에서도 법적인 보호를 받을 수 있습니다. 

반면 프리랜서는 자유로운 근무형태처럼 법의 테두리 안에서도 자유롭습니다. 기본적으로 독립된 사업자로 인정되기 때문에 법에서 보호하지 않는 것이 원칙입니다. 

실제 많은 경우, 상당기간 근무한 프리랜서가 일방적으로 계약을 해지 당하거나 개인 사정에 의해 그만두게 될 경우 퇴사 이후 퇴직금을 청구하고 있습니다. 이 경우에는 노동위원회에서 1차적으로 판단하는데 대부분 근로자로 인정됩니다. 따라서 사장님이 ‘프리랜서’를 고용하고 싶다면, 실질적 업무 지시에 있어서도 프리랜서, 독립된 사업자로 대우하실 필요가 있습니다. 

근로기준법상 의무를 면하기 위해 형식적으로 프리랜서를 채용한 경우, 훗날 프리랜서의 근로자성이 인정되면 연차수당 및 퇴직금 지급 등의 법적 분쟁에 휘말릴 수 있습니다. 

Writer 강혜미

법무법인 별, 대표변호사 대한변호사협회에서 공인받은 스타트업 M&A 전문변호사. 13년 동안 1천 개 이상의 기업의 법률(설립, 계약, 인사, 투자, M&A) 자문을 담당했고 현재 법무법인 별의 대표변호사, 법무부, 동작구청 등의 고문변호사로 활동하고 있습니다.

Edit 공다솜 Graphic 이은호, 임세영

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